Incompatibilidad de las profesiones de gestor y abogado con la función pública

07 Nov Incompatibilidad de las profesiones de gestor y abogado con la función pública

Una vez analizada y creo que, resuelta la incompatibilidad, ahora derogada entre las profesiones de abogado y gestor administrativo y abierto definitivamente el camino a profesionales que buscan expandir su negocio, pasaremos a analizar la posible incompatibilidad entre la gestión administrativa y la función pública, algo que ya avanzo que resulta más difícilmente defendible hoy en día.

Lo primero que debemos hacer es establecer la normativa básica aplicable al respeto. Básicamente hemos de atender a la ley de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración pública 53/1984 y el RD 598/1985 de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y empresas dependientes. La primera (norma con rango de ley que se refiere a las incompatibilidades de los funcionarios públicos), dispone en su artículo once, que:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º,3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Se exceptúan de dicha prohibición las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados.

El Gobierno, por Real Decreto, podrá determinar, con carácter general, las funciones, puestos o colectivos del sector público, incompatibles con determinadas profesiones o actividades privadas, que puedan comprometer la imparcialidad independencia del personal de que se trate, impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales

Como vemos el legislador, en primer lugar, establece claramente la incompatibilidad de la función pública con otra privada, directamente relacionada con la primera, lo que desde mi punto de vista parece claramente razonable.

Por otro lado, y aquí ya no comulgo tanto con la tarea del legislador, remite a un Real Decreto del Gobierno la concreción de las incompatibilidades existentes entre el sector público y las distintas profesiones privadas. Se entiende, que la ley requiere de reglamentos que concreten su abstracción. No obstante, un tema tan relevante como es el de las incompatibilidades y que puede comportar graves sanciones disciplinarias para la persona que las incumple, desde mi punto de vista, merecería de entrada que fuera previsto por una norma con rango de ley. En todo caso y dada la falta de concreción del precepto mencionado, hemos de atender al artículo 11 del RD 598/1985, que dispone que:

En aplicación de lo previsto en el artículo once, 2, de la Ley 53/1984, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes:

1. 1. El personal que realice cualquier clase de funciones en la Administración, con el desempeño de servicios de gestoría administrativa, ya sea como titular, ya como empleado en tales oficinas.
2. El personal que realice cualquier clase de funciones en la Administración, con el ejercicio de la profesión de Procurador o con cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo.

Como hemos visto anteriormente, en los propios estatutos orgánicos de las profesiones de gestor administrativo y procurador, se prevé la incompatibilidad entre dichas profesiones y la función pública, no obstante, con el matiz de “en los casos y con las condiciones que determine la legislación vigente en materia de incompatibilidades”

La incompatibilidad de la función pública con la profesión de gestor entiendo que podría encontrarse en la relación de confianza y encomienda que tiene este profesional respecto a la Administración, aunque ni siquiera se intuye de la norma mencionada.

Por su parte, la incompatibilidad del procurador con la función pública parece más obedecer a una incompatibilidad horaria material, entendiendo que actúan ante los tribunales en horarios coincidentes con la jornada normal de un funcionario público. Desde este punto de vista, parece atender a un criterio más objetivo, aunque muchos puedan pensar, que dicha incompatibilidad horaria no es necesariamente cierta ni inevitable.

Por lo tanto, tenemos que la incompatibilidad de la función pública con las profesiones de gestor administrativo y de procurador parecen claras conforme al RD mencionado. La norma no deja resquicio a un posible caso particular que pueda escaparse de ella, ya que se refiere al “personal que realice cualquier clase de funciones en la Administración”. Es decir, se refiere a cualquier funcionario público, sin hacer referencia alguna a una incompatibilidad funcional y respecto a servicios de gestoría administrativa, sea como titular o como empleado.

Por tanto, cierra la puerta de la compatibilidad al titular de una gestoría y también a un empleado de esta. Desde mi punto de vista, dicha norma resulta de todo punto desafortunada. En primer lugar, establece una incompatibilidad absoluta, a cualquier funcionario, en cualquier ámbito y respecto a cualquier función. En segundo lugar, establece dicha incompatibilidad respecto a cualquier gestor, titular o empleado.

En este sentido tenemos una norma, el seguimiento estricto de la cual, impediría a un funcionario que se encarga de la limpieza municipal trabajar como empleado en una gestoría, entre otros muchos supuestos incomprensibles que podríamos plantearnos, lo que claramente iría en contra del libre acceso a una profesión y a la libre competencia. Desde mi punto de vista la norma deja huérfanas un sinfín de situaciones que para nada implicarían conflictos de competencias o menoscabo a la función pública y que por tanto podrían claramente simultanearse.

Más allá del sentido de la norma, sobe el cual continuaremos explayándonos más adelante, toca ahora atender al rango de la norma que regula tan absoluta incompatibilidad. Estamos ante un RD dictado por el poder ejecutivo. Es decir, tenemos que el legislador, confiere la concreción de las incompatibilidades del funcionario público al gobierno y este cierra el paso en absoluto a la compatibilidad con la gestoría administrativa, entre otras profesiones. Por tanto, no es una norma con rango de ley, la que establece dicha incompatibilidad, sino un RD del Gobierno.

En esta dirección y volviendo a la ley “ómnibus” de 2009, sería posible entender que se ha producido una derogación tácita de dicho precepto y por lo tanto es posible la compatibilidad de la profesión de gestor con la función pública…? Dejaremos esta respuesta para más adelante, dada la dificultad para contestarla, a vista de la normativa y jurisprudencia actuales y comenzaremos por hacer referencia a la compatibilidad, más ampliamente reconocida, de la función pública, con el ejercicio de la abogacía.

Interesante me parece el estudio de la incompatibilidad de la función pública con la profesión de abogado. Como vemos, aunque pudiere parecer que el artículo 11 del RD 598/1985 cuando apunta la incompatibilidad de la función pública “con cualquier actividad que pueda requerir la presencia ante los tribunales durante el horario de trabajo”, parece estar refiriéndose al abogado, pero al no incluirla expresamente, en mi opinión debemos entenderla excluida.

En esta dirección podemos atender a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994, entre otras, que al diferenciar las funciones del abogado y del procurador, se refiere a que el ejercicio de la profesión de abogado, además de la dirección y defensa de las partes en procedimientos judiciales, abarca el asesoramiento o consejo jurídico. Según el alto tribunal, esta actividad puede llevarse a cabo en cualquier horario, sin que tenga porqué coincidir con la jornada de trabajo del funcionario público, no existiendo por tanto incompatibilidad horaria.

Una vez descartada la incompatibilidad horaria “per se” de la profesión de abogado con la jornada del funcionario público, cae la posible causa de incompatibilidad a la que se refiere el precepto comentado, con lo que queda la puerta abierta al reconocimiento de la compatibilidad.

Interesante en esta dirección, aunque con una motivación distinta a la formulada, me parece la sentencia del juzgado contencioso administrativo número 7 de Barcelona de 19 de marzo de 2014. El supuesto de hecho se refiere a un agente de la Guardia Urbana de Barcelona que solicitaba la compatibilidad con el ejercicio de la abogacía. Dicha compatibilidad fue denegada por el Ayuntamiento de Barcelona, a través de silencio negativo. Contra dicha negativa, el agente presentó recurso contencioso, que fue estimado por el juzgado nº7 de Barcelona. La argumentación del magistrado se sustenta en la pérdida del poder adquisitivo del funcionario, tras los recortes sufridos. Dada la peculiaridad y la empatía de la sentencia, me parece interesante transcribir el fundamento jurídico cuarto, en que después de valorar los recortes que experimentaron los funcionarios, dispone:

La Constitución española señala como derecho de cualquier trabajador el tener una “remuneración suficiente” ( artículo 35 CE ). Pero en las condiciones anteriores, muy difícilmente puede mantenerse ya que la retribución de los funcionarios sea una “remuneración suficiente”. Es evidente que lo que era suficiente en 2003 y en años anteriores no puede serlo en modo alguno en 2012. Ante ello seguimos teniendo con plena vigencia normas como la Ley socialista 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, que parten de un presupuesto que sencillamente ya no se da, y es el de que no se puede (como regla general) desempeñar puesto de trabajo distinto que el ocupado la función pública. Pero dicho principio sólo se sostiene si la remuneración del funcionario es, como impone la Constitución, una “remuneración suficiente”, que precisamente evitaría tener que acudir a la realización de una segunda actividad. Pero evidentemente, cuando las retribuciones de los funcionarios son usadas, congeladas y reducidas por los Gobiernos de la Nación como un elemento más de política económica, ya no puede seguir sosteniéndose una aplicación a rajatabla de normas como la Ley de Incompatibilidades de 1984, porque los presupuestos de los que la misma parte no existen en la realidad de la actual función pública española. Lo que no pueden pretender las distintas Administraciones públicas es tener a un personal al cual se le está exigiendo cada vez más pagándole menos, y mantener a su vez un régimen de incompatibilidades que resulta (valga la redundancia) incompatible con la realidad social actual. Utilizando la expresión usada ya por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 27 de marzo de 2001 (ponente: NAVARRO CASTILLO) “como dice el refrán castellano, estamos ante la situación del perro del hortelano, que ni come la hierba ni deja comerla”.

La sentencia descrita sorprende, no tanto por el sentido de la decisión, sino por el argumentario utilizado por el magistrado, que pondera la situación económica existente con la rigidez en la aplicación de la ley de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública.

Siguiendo con el supuesto de hecho comentado, el Ayuntamiento de Barcelona interpuso recurso contra dicha sentencia que fue desestimado por la sala contenciosa del TSJ de Cataluña.

De todas formas, numerosa es la jurisprudencia que avala la postura mencionada en que se reconoce la compatibilidad de la función pública, concretamente de las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con el ejercicio de la abogacía. Entre otras la dictada por la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 11 de abril de 2013, que confirma la sentencia 160/2012 dictada por el Juzgado contencioso Administrativo único de Lleida. Esta última, concede igualmente la compatibilidad a un policía local que ejercía privadamente la abogacía fuera del horario en que trabajaba como funcionario y siempre limitando dicha concesión al estricto cumplimiento de los deberes como funcionario.

Vistas las sentencias anteriores, que además se refieren a funcionarios de la policía local, incluso guardias civiles, cuyos regímenes de incompatibilidades es o era más restrictivo que el general del resto de funcionarios no queda duda que es viable la compatibilidad de la abogacía con la función pública en general y sin perjuicio que exista una incompatibilidad específica.

Una vez analizada la claridad de las sentencias que reconocen dicha compatibilidad, sorprende desde mi punto de vista, que la normativa sea tan taxativa al establecer la incompatibilidad de la función pública, cualquiera que sea la naturaleza de esta, con la gestión administrativa.  Quizás más conflicto de intereses o incompatibilidad de funciones podríamos hallar entre un funcionario de policía y el ejercicio privado de la abogacía, que entre un gestor administrativo y cierta clase de funcionarios, cuyas funciones en ningún punto confluirían y cuyos horarios tampoco tienen porqué ser incompatibles, como sucede con los procuradores.